摘要:一个国家的不同时代以及同一时代的不同国家,都有着不同的法治理论和实践。无论是古代西方的法治思想还是古代东方的法治思想,都不过是现代法治的思想渊源而已,并不能与现代法治划等号,真正作为现代意义上使用的法治概念,是由资产阶级启蒙思想家首先提出来的,是与资产阶级民主相伴随而得以阐述和论证的,并且经过无数思想家们的努力,才使其逐步完善,成为现代国家的法律实践。从法治构成的角度出发,论证春秋战国时期法家的思想是符合法治的最低要求的,进而得出法家的法治思想是现代法治的渊源之一,并试图通过此类对中国传统法律文化的研究,重新审视、提升其作为世界文明的重要组成部分。 　　“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本治国方略,确立了我国法治化的目标,标示着我国治国思想、治国理论、治国方略的重大变化和转折,学界对法治的理论研究也一直方兴未艾。法治作为一个历史概念,其源头并非仅仅来自西方,春秋战国时期法家的思想实则是符合法治的最低要求的,或者说符合形式法治的构成要件。古希腊的法治思想、先秦法家的法治思想等,都是现代法治的思想渊源,经过理论和实践的提升进而成为现代国家的法治现实。 一、问题与方法———法治首先是形式化的技术和规则的总和    　现代中国接受法治这个概念主要是基于西方的学理,我们往往运用以古希腊为代表的西方法治思想、理论来证成现代中国的法治,例如夏勇教授就主张:“法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看作人类的一项历史成。……追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起”,[1]而较少关注包括法家“法治”思想在内的中国传统法律文化的理论基础意义。有学者干脆主张法家的“法治”不但与真正的法治精神相去甚远,甚至完全是背道而驰。周永坤教授将中国古代传统中的法治文化称为“类法治文化”,认为中国“真正意义上的法治与人治的对立是西学东渐的结果,……类法治文化的最终价值取向是一人之治,是人治文化体系的组成部分。”[2]也有学者对法家的法治思想作过正面论证,如王人博教授认为:如果把当代中国有关法治规范和概念认知的“知识话语”与“权力话语”这两个文本相对照的话,那么我就会发现在中国的“法治图景”里,西方的“原教旨价值”更多的是皮相,而其底色则是传统的法家思想。[3]毛泽东曾在《改造我们的学习》中讲道:许多人“……言必称希腊,对于自己的祖宗,则……忘记了”,[4]笔者认为,我们可以而且也应当“称希腊”,但是不能忘记祖宗,出发点应当是理性地对待中国古代的法治文化,具体到法家的思想,既不能完全用现代法治的标准去对抗,也不能完全用亚里士多德一人的法治理论去对抗,更何况从宏观来看,所谓的现代法治到底有没有一个确定的标准?怎么去衡量?现实的情况是,自由经济时期的美国法治与现今美国的法治不同、同源一宗的英国法治与美国法治亦不同、法国法治与德国法治又不同……。从微观来看,对于所谓的“法治要求”,亚里士多德归结为“良法之治”的两要素、富勒归结为八要素、夏勇教授归结为十要素,之所以会有如此不同,是因为支持这些理论的法治实践的不同,如果完全按照上述理论上对法治的设计进行批注,那么答案可能是“现代社会中没有一个国家是法治国家”。法治作为一种制度和生活方式,深受政治、经济和文化等因素的影响,一个国家的不同时代以及同一时代的不同国家,都有着不同的法治理论和实践。至于说民主、自由等所谓的法治精神、理念,往往只是一种主观的价值判断,更是无从考证、衡量。由此极易推导出唯一的一个类似哈耶克论述社会正义时的结论:法治也是一种“幻象”。所以,从对法治概念予以解释的实证主义路径来看,法治本身未必意味着民主,而是一个价值中立的形式化概念,并不带有实体上的价值倾向,法治无非就是指“依法治国”,[5]制定规则并有效地实施规则,“它是在特定的社会经济、政治和文化条件下形成和发展的”。[6]人们有意无意地使法治承载过多的价值,结果往往只会导致法治的扭曲,以至于各种价值都要在法治面前证明自己的合理性。       由此笔者联想到,学界普遍把《钦定宪法大纲》作为中国历史上第一个宪法性文件,进而使“中国宪政百年”一夜之间成为口号式的用语。如果按照否定法家法治思想的思维路径来解释的话,其一,《钦定宪法大纲》非民定而是由官僚制定的,其二,这个文件根本就未付诸实施,如此则“宪政百年”岂非也是不能成立的?本文以对法治的事实判断为视角,从法治是一项历史成就是为了某一种价值体系设计出来的一系列技术和规则的总和的角度,从理论的层面出发,论证经过数千年丰富和发展的现代法治,既具有古希腊、罗马的渊源,也有自然法学、分析法学等的渊源,当然也有中国渊源———法家的“法治”思想。 二、法家与法治———法家“以法治国”思想的文本分析 　　古希腊与春秋战国时期的中国是如此不约而同地产生了一大批思想家,他们都在思考着同一个问题———社会治理机制:彼有柏拉图、亚里士多德的“人治、法治”之辩,此有儒家、法家的“礼治、法治”之争。法律在社会治理中的作用、方式等成为他们共同关注的问题。法家主张统治者将自己的利益和要求制定为“法”,以“法”作为治国和统一天下的主要方法,即所谓“以法治国”、“垂法而治”。建立一个“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下贵贱皆从法”(管子·任法)的理想的法治国。       (一)广泛立法、生成普遍的法律       广泛立法、“有法可依”是法治的基础性条件。昂格尔认为:中国从春秋中叶开始,经过战国时代到秦始皇统一中国,国家形态从封建制转变为郡县制,出现了实证的、公共管理的官僚法。[7]春秋战国时期,从子产的“刑书”,到邓析的竹刑”,以至李悝的“法经”,各诸侯国先后进行了大规模的立法活动,以刑事法律为主体内容、作为一种规范性的行为规则、帝王治民工具的法律逐步体系化。为了实行“以法治国”,法家要求全体人民都要遵守法律,将法看成是富国强兵、以成霸业的法宝。法家认为:法体现和代表“公利”、“公义”、“公心”,是“天下之程式”、“万事之仪表”、“国之权衡”,是和“私”相对立的公共规范。        法还可以统一思想和言行,使“智者不得越法而肆谋,辨者不得越法而肆议,士不得背法而有名,臣不得背法而有功”(慎子)。子产在郑国改革时提出了“都鄙有章,上下有服”的主张,并且铸刑书于鼎上,开中国成文法之先河。法家从不同的角度,用不同的方式来给法定义:在法家的论述中,“法”经常与“道术”、“宪令”、“政令”、“法禁”、“法度”等词同义使用。并且提出了循天道、因民情、随时变、量可能、务明易等具有普遍性的立法原则。 如管仲主张“天道”与法律相结合,改革旧礼与创立新法并举,以法统政、礼法并用、以法律手段推行军事、行政以及商业政策,促进富国强兵。        威不两措,政不二门,以法治国,则举措而已”(管子·明法)。“是故明君知民之必以上为心也,故置法以自治,立仪以自正也,故上不行则民不从。彼民不服法死制,则国必乱矣。是以有道之君行法修制,先民服也”(管子·法法)。“法律政令者,吏民规矩绳墨也”(管子·七臣七主)。“法者,天下之至道也”,“仁义礼乐者,皆生于法”(管子·任法)。        (二)公布法律、为公众知晓       法律必须公布,晓之于民众,以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。春秋战国时期,新兴的地主阶级迫切要求将法律公布,那时因为对于当时的新兴地主阶级来说,阻止他们迅速崛起的主要政治对手在当时还不是后来成为他们敌对势力的农民阶级,而是虽已开始衰落,但还占据统治地位的旧奴隶主贵族。他们迫切需要打破旧奴隶主贵族对国家权力的垄断,他们一旦大权在握,便通过公布成文法打破旧奴隶主贵族的这种垄断,法律公开化是符合历史发展总趋势的,是法治的基本要求之一。       子产铸刑书,冲破了秘密刑思想的束缚,第一次肯定了公布成文刑法的“合礼合法”,客观上促进了人们对法律的认识、研究。法家主张以成文形式将新的法令布之于百姓,目的一是使万民知所避就,能够以法律自戒,二是防止官吏以权谋私或者罪行擅断,同时还防止法外求情:“吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官”(商君书·定分)。还主张“以法为教”(韩非子·五蠹),官吏和人民都必须学习法律。此外,学习法律要“以吏为师”,所有人要向主管法令的官吏学习,由司法官员宣讲、解释法律。        管仲认为:“宪既布,乃发使者致令,以布宪之日,蚤晏之时。宪既布,使者以发,然后敢就舍;宪未布,使者未发,不敢就舍;就舍,谓之留令,罪死不赦。宪既布,有不行宪者,谓之不从令,罪死不赦。”“凡将举事,令必先出。曰事将为,其赏罚之数,必先明之”(管子·立政)。这里所说的“宪”,就是指公布的宪令、法令。韩非子也说:“法莫如显”,而要真正使“境内卑贱莫不闻知”(韩非子·难三)法的内容,也要求法律明白易懂。        (三)法律稳定、明确        规则不能改变过快以至难以学习和遵守,若法律变动过于频繁,人们便难以了解在某个时候法律规定是什么,而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然,法律应该适应社会的发展和变动,及时地废、改、立,但是,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。法家认为,“号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之。如是则庆赏虽重,民不劝也,杀戮虽繁,民不畏也。故曰上无固植,下有疑心,国无常经,民力必竭,数也”(管子·法法)。“饬令,则法不迁;法平,则吏无奸。法已定矣,不以善言售法”(韩非子·饬令)。分别从反正两面说明法律朝令夕改的危害性和保持法律稳定的重要性。       法家认为法与社会现实也有密切的联系而不是僵化的:法令是时代的产物,是制约现实行动的规范,因此反映着“时”(时代)“世”(社会现实)“俗”(民情风俗)的内容。所谓:“法宜其时则治,书适其务故有功”(商君书·六法);以及“法与时转则治,治与世宜则有功”(韩非子·心度)。韩非认为,当今社会不同于古代社会,“上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力”,所谓“古今异俗,新故异备”,而“世异则事异”,“事异则备变”,即时代不同了,政治制度也应该不同;政治制度不同了,治国的具体措施也要随之改变,用古代那一套仁义来治理当今的国家就不合时宜,因此“仁义用于古而不用于今也”,当今的社会处在激烈变化的时期,如果以宽缓之政,治急世之民,“犹无辔策而御悍马”(韩非子·五蠹),必然会造成严重的社会后果。        (四)法律统一、无内在矛盾       法律统一、形成和谐的法律体系是法治的基础条件。法家主张统一立法权、统一法令内容、统一人们的思想。首先,法家反对政出多门,立法权必须全部收归君主:“国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。法者君臣之所共操也,信者君臣之所共立也,权者君之所独制也。人主失守则危”(商君书·修权)。其次,必须保持法律的稳定和协调。所谓“法莫如一而固”(韩非子·五蠹),“一”是指内容的统一,不允许两种相互矛盾的法律并存;“固”是说保持稳定,反对朝令夕改,认为“治大国而数变法则民苦之”,“法禁数易”(韩非子·解老)是亡国之道。再次,必须使人民的思想统一到法令上来。主张“禁奸于未萌”(韩非子·心度),惩治任何反抗的思想或动机。 三、事实与价值———法家思想是现代法治的思想发源点 　　对于作为社会现象的法治问题的判断可以分为价值判断和事实判断。法治问题的价值判断即关于法治的价值的判断,是指作为客体的法治对主体有无价值、有什么价值和有多大价值的判断。        而法治的事实判断是用来指称对客观存在的法治现象,诸如法律原则、规则、制度乃至思想等所进行的客观分析与判断。换句话说,与价值判断不同的是,法治的事实判断主要解决客观存在的法治现象究竟“是怎么样的”这一问题,它并不主张或者根本抵制从应然的角度追问法治应当怎样的问题。事实判断则是一种描述性判断,是典型的实然判断。在法学中,代表事实判断的研究方法主要有以下三类:一是规范分析方法,强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等,以凯尔森的分析法学为代表;二是社会实证方法,认为对法律问题的研究应当将其置于社会存在的具体环境中,用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性,法社会学采用的正是这种方法;三是历史实证方法,认为只有对历史上的法律资料的挖掘,才能整理出法律沿革的脉络,历史法学派即通过这种方法研究现行法律的制定问题。        诚然,数千年前法家的法治思想,经过不断转换着的文化信号传递到今天,必然会产生多重解读模式,因而学界对其有不同的认识和结论自属正常。对同一对象采取实证的研究方法与采取价值分析的研究方法,其结论自然不同。就法家的法律思想而言,如果运用实证的方法,那么作为一种事实判断的结论是:法家注重制定普遍的法律、注重法律实施的思想即法治思想,是现代法治的思想发源点。而如果运用价值分析的方法,那么作为一种价值判断的结论就是:仅仅有作为工具的法律,没有民主的政治、不重视权利的保障和权力的制约,因而法家的法治思想与现代法治思想有着本质的区别。       本文本着“对传统文化返本开新,引出‘源头活水’来,不仅是可能的,也是必要的”[8]这一指导思想,以事实判断为研究的方法,对法家关于“以法治国”的文本资料进行了梳理,结合现代法治的基本要求对法家的法治思想进行论述,我们可以看到,包括法治文化在内的中国数千年灿烂的文化为世界作出了巨大的贡献,当今所言之法治确属中国的“本土资源”之一,法家的理论至少是一个最低限度的法治。诚然,亚里士多德的“良法之治”固然是现代法治的渊源,但是,其仅仅是现代法治的思想渊源而已,并不能与现代法治划等号,真正作为现代意义上使用的法治概念,可以说是由资产阶级启蒙思想家首先提出来的,是与资产阶级民主相伴随而得以阐述和论证的,并且经过无数思想家们的努力,诸如自然法思想、社会契约思想、分权制衡思想以及法律平等思想等,才使其逐步完善,成为现代国家的法律实践。没有人因为霍布斯力主中央集权而否认自然法思想是现代法治的思想渊源;也没有人因为奥斯丁的“恶法亦法”论而否认分析法学是现代法治的思想渊源。        同样,尽管法家的思想、理论中有一些与现代法治不相容的地方,但我们不能苛求数千年前的古人的思想与我们今天的社会结构、法律实践等相契合。        托克维尔在评价法国大革命时说道:“……我深信,他们在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯和思想,他们是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命;他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦,尽管他们并不情愿这样做;因此,若要充分理解大革命及其功绩,必须暂时忘记我们今天看到的法国,而去考察那逝去的、坟墓中的法国。”[9]当代中国的法治也离不开“逝去的、坟墓中”的中国传统文化,因而,要培育法治文化,就必须重视传统文化的创造性转化。考虑到法治渊源的多元性、开放性,要把主要建构于西方历史文化传统基石之上的法治文明移植到中国,实现与中国法律文化和现实的无逢对接,就不能简单地模仿,否则,到头来就会发现在根深蒂固的传统文化面前碰得头破血流。认真对待中国法治文化的“本土资源”及其背后的文化传承,才是现代中华文明步入“法治路径”的现实选择,也是挖掘、提升中华传统法律文明的必要之举。 参考文献: [1]夏勇.法治是什么———渊源、规诫与价值[J].北京:中国法学,1999,(4). [2]周永坤.中国古代类法治文化及其现代意义.法律思想网,http://law-thinker.com/show.asp?d=3090. [3]王人博.一个最低限度的法治概念———对中国法家思想的现代阐释[J].法学论坛,2003,(1). [4]毛泽东选集(第三卷)[M].北京:人民出版社,1991:797. [5]张千帆:法治概念的不足[J].学习与探索2006,(6). [6]沈宗灵:现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992:34. [7]季卫东:法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,2000:317. [8]齐延平:人权与法治[M].济南:山东人民出版社,2003:159. [9][法]托克维尔.旧制度与大革命[M].冯棠译.北京:商务印书馆,1992:29.